Van onze advocaat bedrijfsovername. Onlangs heeft het Gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan over het afbreken van onderhandelingen over de koop van aandelen op basis van een letter of intent en op basis van een due diligence onderzoek.

Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over de condities van de koop en verkoop van de aandelen in de onderneming IP. In eerste instantie heeft de advocaat van S gevorderd F te veroordelen tot nakoming van de met S gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van het gehele aandelenkapitaal IP en tot hervatting van de onderhandelingen teneinde te goeder trouw te onderzoeken of alsnog overeenstemming zou kunnen worden bereikt, zulks op straffe van een dwangsom, althans tot veroordeling van F tot betaling van een voorschot van € 250.000,- op de door S geleden schade.

De voorzieningenrechter heeft F veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, de onderhandelingen met S te hervatten en gedurende ten minste vier maanden te continueren door minimaal drie keer op managementniveau bij elkaar te komen en daarbij zoveel mogelijk constructief het gesprek aan te gaan, teneinde te goeder trouw de mogelijkheden te onderzoeken om alsnog een overeenkomst tot verkoop van de aandelen IP tot stand te brengen, rekening houdend met de reeds tussen partijen gemaakte afspraken in de letter of intent (LOI).

Het hof stelt vast dat het afbreken van onderhandelingen in dit geval inhield dat S na afloop van het due diligence onderzoek een eindbod heeft gedaan en vervolgens niet meer bereid was over een hogere koopsom te onderhandelen. Dat F haar eindbod in stand hield, ook nadat zij door de advocaat van S was gesommeerd verder te onderhandelen over een hogere koopsom, blijkt onder meer uit het telefoongesprek dat de adviseur van S nadien voerde met de advocaat van F.

De voorzieningenrechter was van oordeel dat de onderhandelingen tussen partijen al in een zeer ver gevorderd stadium waren toen F S met haar e-mail van 29 maart 2013 voor het blok zette en, in wezen, een eindbod deed. Tot dat oordeel kwam de voorzieningenrechter omdat, zo overwoog zij, over de meeste onderwerpen al was gesproken door partijen, er een aanvang was gemaakt met het op schrift stellen van de koopovereenkomst en er een aanvang was gemaakt met de onderhandelingen over de prijs.

Afbreken van onderhandelingen

Voor de beantwoording van de vraag of een verplichting tot dooronderhandelen bestaat is het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005 richtinggevend.

Uitgangspunt is dat een partij onderhandelingen kan beëindigen, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet in dat verband rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.

Aan de hand van deze maatstaf komt het hof tot een andere uitkomst dan de voorzieningenrechter. De gebeurtenissen tot 29 maart 2013 rechtvaardigden naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen van S dat een overeenkomst tot stand zou komen, althans niet in die mate dat het F niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken toen haar geformuleerde aanbod niet door S werd aanvaard. Bovendien acht het hof geen ‘andere omstandigheden’ aanwezig die F ertoe zouden nopen de onderhandelingen voort te zetten.

Gerechtvaardigd vertrouwen

Van belang is dat de LOI en het eerste addendum tot stand zijn gekomen op basis van summiere informatie die S aan F heeft verstrekt. Kort voor de totstandkoming van het tweede addendum heeft S een informatiememorandum aan F verstrekt. Hoewel niet uit te sluiten is dat S ook mondeling in de loop der tijd nog enige informatie heeft verstrekt over IP, is duidelijk dat F zich tot en met de ondertekening van het tweede addendum op de LOI niet op basis van een eigen onderzoek een oordeel heeft kunnen vormen over de bedrijfsvoering en de invloed daarvan op de waarde van de onderneming. Ofschoon zowel de LOI als het tweede addendum op de LOI zeer concreet zijn over de hoogte van de koopprijs, is duidelijk dat F zich desondanks nog zou moeten verdiepen in de juistheid van de door S verstrekte informatie en de overige feiten en omstandigheden die de waarde van de onderneming mede bepalen. De door F in de LOI gestelde voorwaarde dat F in staat gesteld zou worden een due diligence onderzoek te doen onder meer doch niet beperkt tot een financiële, kwaliteits-, IM-, juridische, fiscale, arbeidsrechtelijke en operationele audit, maakt naar het oordeel van het hof in voldoende mate duidelijk dat F zich het recht voorbehield zich bij het bepalen van de waarde van de onderneming niet uitsluitend te laten leiden door het bedrijfsresultaat zoals dat door S was of nog zou worden becijferd.

Het hof kan de voorzieningenrechter niet volgen in haar oordeel dat over de meeste onderwerpen al gesproken was, voor zover de voorzieningenrechter daarmee heeft willen concluderen dat er nog nauwelijks onderhandelingspunten van gewicht resteerden. Uit de feiten en omstandigheden zoals deze in eerste instantie en in hoger beroep naar voren zijn gekomen valt die conclusie geenszins te trekken. Naast de in de LOI en in de beide addenda gemaakte afspraken is er alleen een concept van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen dat F reeds op (of kort na) 15 januari 2013, dus ruim voordat F het due diligence onderzoek zou doen, aan S heeft toegezonden. Essentiële onderdelen behoefden immers nog bespreking, waaronder de door S te verstrekken zekerheden voor de garanties. Het hof is van oordeel dat er nog geen basis was voor een gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een koopovereenkomst.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat twee andere omstandigheden het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakten. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat S aan F inzage heeft gegeven in bedrijfsgevoelige informatie, terwijl bovendien de verkoop van de aandelen IP enige ruchtbaarheid heeft gekregen, zodat het stranden van de onderhandelingen schadelijke gevolgen kon hebben voor S.

Ook hierin kan het hof de voorzieningenrechter niet volgen. Terecht voert F aan dat, voordat zij zich als koper van IP een deugdelijk oordeel kon vormen over de waarde van de onderneming, een due diligence onderzoek noodzakelijk was. De omstandigheid dat F daarmee een kijkje in de keuken heeft kunnen nemen van IP kan er op zichzelf niet toe leiden dat F, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, nog gehouden was te onderhandelen nadat zij haar eindbod had gedaan. Om het risico dat misbruik wordt gemaakt van verstrekte informatie te vermijden wordt gebruikelijk een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, zoals ook in dit geval is gebeurd toen partijen een ‘non disclosure’ overeenkomst zijn aangegaan.

Dat de mogelijke verkoop van de aandelen IP enige ruchtbaarheid heeft gekregen vormt, zonder meer, geen reden om het beëindigen van onderhandelingen onaanvaardbaar te achten. Het hof komt daarom tot het oordeel dat de andere omstandigheden, ook in onderling verband beschouwd, evenmin grond vormen voor de veroordeling van F tot het verder onderhandelen over een aangepaste koopsom.

Heeft u vragen over een bedrijfsovername, een letter of intent (LOI), een due dilengence onderzoek of over een non-disclosure overeenkomst, belt u dan gerust onze advocaat bedrijfsovername op 020-3980150.