Van onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 24 oktober 2017 uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheidszaak op grond van schending van de publicatie- en administratieplicht. Geen onbelangrijk verzuim. Bestuurder is aansprakelijk voor het boedeltekort. Geen matiging.

De grieven richten zich in essentie tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de onderneming W Beheer B.V.

De curator legt aan zijn vordering primair ten grondslag dat geïntimeerde als enig bestuurder van W Beheer B.V. aansprakelijk is voor het boedeltekort uit hoofde van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW, omdat geïntimeerde zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat voornoemde gedraging een belangrijke oorzaak is van het faillissement van W Beheer B.V.

De curator heeft daarbij een beroep gedaan op de wettelijke vermoedens zoals neergelegd in artikel 2:248 lid 2 BW, waaruit volgt dat als de bestuurder van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) en 2:394 BW (publicatieplicht), onweerlegbaar vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator heeft hiertoe gesteld dat de jaarrekeningen in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement te laat zijn gepubliceerd en dat een groot aantal facturen niet in de administratie van W Beheer B.V. is verwerkt, waardoor de administratie een onjuist beeld geeft van de vermogenstoestand van de onderneming.

Publicatieplicht

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat de jaarrekeningen van W Beheer B.V. over de jaren 2009, 2010 en 2011 eerst op 25 november 2013 zijn gedeponeerd. Aangezien de jaarrekeningen uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar (in dit geval gelijk aan een kalenderjaar) dienden te worden gepubliceerd, is er sprake van forse overschrijdingen van de openbaarmakingstermijnen. Aldus heeft geïntimeerde in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet voldaan op de aan hem als bestuurder rustende verplichting ingevolge artikel 2:394 BW.

Boekhoudplicht

In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en zijn werkzaamheden (Hof Leeuwarden 3 april 2012, GHLEE:2012:BW0725).

Uit hetgeen geïntimeerde zelf heeft aangevoerd, blijkt het volgende. Rekeningen die bestemd waren voor en op naam waren gesteld van W Beheer B.V. werden door geïntimeerde in privé betaald. Daarnaast werden facturen die bestemd waren voor W Beheer B.V. op naam gesteld van geïntimeerde in privé en door geïntimeerde betaald. Salariskosten van personeel dat aan het in W Beheer B.V. toebehorende schip werkte, werd door geïntimeerde in privé verloond. Een groot aantal posten werd op advies van de accountant niet in de jaarrekening van W Beheer opgenomen, aldus de advocaat van geïntimeerde. In totaal was met het vorenstaande een bedrag van € 76.726,64 (€ 19.584,13 + € 23.777,23 + € 33.365,28) gemoeid. Deze vordering van geïntimeerde op de vennootschap werd niet in de boekhouding vermeld.

De curator heeft voorts gesteld, en dit is door geïntimeerde niet weersproken, dat er geen notulen waren van gehouden aandeelhoudersvergaderingen, geen grootboek en andere relevante bescheiden. Uit de eigen stellingen van geïntimeerde en hetgeen onweersproken door de curator is aangevoerd blijkt aldus dat uit de administratie niet de verplichtingen van de vennootschap konden worden gekend en daarmee staat vast dat geïntimeerde in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen bovendien niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder van W Beheer B.V. rustende boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW.

Onbelangrijk verzuim?

Gelet op de mate waarin de publicatietermijn in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement is overschreden, terwijl geïntimeerde daarvoor geen deugdelijke verklaring heeft gegeven, alsmede gelet op de omvang van de bedragen die volgens geïntimeerde eigen stellingen niet in de boekhouding zijn verwerkt, is geen sprake van een onbelangrijk verzuim.

Bestuurdersaansprakelijkheid. Onbehoorlijk bestuur en oorzaak faillissement

Aangezien geïntimeerde als bestuurder van W Beheer B.V. niet heeft voldaan aan zijn in het tweede lid van artikel 2:248 BW genoemde verplichtingen, heeft als onweerlegbaar vermoeden te gelden dat geïntimeerde zijn taak als bestuurder van W Beheer B.V. over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest (Hoge Raad, 20 mei 1988, HR:1988:AD0329).

Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (Hoge Raad, 20 oktober 2006, HR:2006:AY7916).

De advocaat van geïntimeerde heeft hiertoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld. In een gunstig economisch tij besloot W Beheer B.V. tot de aankoop van een schip waarvoor zij een ondernemingsplan aan ING Bank heeft overgelegd en krediet heeft verkregen. Na renovatie zou met de exploitatie van het schip omzet kunnen worden behaald. De door ING Bank verstrekte lening was voldoende voor aankoop en cascorenovatie. Geïntimeerde zou zelf in privé geld beschikbaar stellen voor de betimmering van het schip en voor de aflossing van de ING lening, maar door de economische crisis had geïntimeerde onvoldoende inkomsten om hieraan te voldoen. Doordat W Beheer B.V. aldus van geld verstoken bleef, kon het schip niet worden afgebouwd, waardoor de mogelijkheid om omzet te verwerven met het schip steeds verder in de toekomst kwam te liggen en kon de lening van ING Bank niet worden afgelost. W Beheer B.V. was daarom genoodzaakt haar eigen faillissement aan te vragen.

Het hof overweegt als volgt. De statutaire doelomschrijving van W Beheer B.V. luidt als volgt:

“De vennootschap heeft ten doel het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, zich financieel interesseren bij, het samenwerken met, het voeren van de directie over alsmede het financieren van andere vennootschappen of ondernemingen, hetzij direct of indirect, het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheren van en het beschikken over registergoederen, het verwerven, beleggen, exploiteren en vervreemden van vermogensbestanddelen, het financieren van, het instaan voor of het stellen van zekerheden, ook voor derden, al dan niet een onderneming drijvende, het aangaan en de uitvoering van pensioentoezeggingen en lijfrenteverplichtingen. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met het vorenstaande verband houdt, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden, alles in de ruimste zin.”

Het exploiteren van een schip was derhalve een activiteit die niet past binnen de statutaire doelomschrijving van de vennootschap. W Beheer B.V. heeft in 2009 een hypothecaire lening afgesloten bij ING Bank ter hoogte van € 130.000,- ten behoeve van de aankoop en renovatie van het schip dat in dezelfde periode is aangekocht voor € 65.000,-. De kosten om het schip af te bouwen en vaarklaar te maken waren begroot op € 250.000. Naast de lening was dus aanvullende financiering nodig om het schip vaarklaar te maken van (minimaal) € 195.000,-.

Geïntimeerde stelt dat hij ten behoeve van de bank een ondernemingsplan heeft opgesteld, maar dat is door de curator betwist en geïntimeerde heeft dat plan ook niet in het geding gebracht. Evenmin heeft geïntimeerde op andere wijze inzichtelijk gemaakt op welke wijze hij erin had voorzien dat de vennootschap aan de door haar aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen. Er was geen aanvullend actief in de vennootschap aanwezig om dekking voor de benodigde financiering te bieden. Tevens was voorzienbaar dat de eerstvolgende jaren geen omzet met het schip zou worden gerealiseerd. Vanaf het moment van aankoop ontstonden er rente- en aflossingsverplichtingen aan ING Bank van € 17.000,- per jaar. Daarnaast waren er andere verplichtingen, onder meer liggelden van het schip, huisvestingskosten, accountantskosten (€ 4.000,-) en dergelijke.

De omzet van de vennootschap bestond uit een vanuit de eenmanszaak van geïntimeerde doorbelasten van huurkosten van het bedrijfspand, een deel gebruiksvergoeding vanuit de eenmanszaak van geïntimeerde en een aantal verwaarloosbare posten. Die omzet was onvoldoende om zelfs de vaste lasten te voldoen, laat staan dat daaruit renovatiewerkzaamheden konden worden bekostigd. Er was geen verdere activiteit die tot omzet leidde. De ING lening was begin 2010 al verbruikt.

Daarnaast nam geïntimeerde in rekening-courant geld op uit de vennootschap. De vennootschap was vanaf 2009 verlieslijdend. Geïntimeerde heeft als bestuurder op geen enkele wijze ervoor gezorgd dat de vennootschap in staat zou zijn aan haar, in verband met deze activiteit aangegane, verplichtingen te voldoen en de renovatie van het schip te voltooien om zo omzet te genereren. Het feit dat geïntimeerde beweerdelijk facturen heeft voldaan voor W Beheer B.V. maakt dit niet anders, omdat geïntimeerde hiertoe geen voor de vennootschap rechtens afdwingbare verplichting had terwijl is gebleken dat dit een zeer onzekere financieringsbron voor de vennootschap was. Met de curator is het hof van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben, zoals geïntimeerde in zijn hoedanigheid van bestuurder van W Beheer B.V. heeft gedaan.

De feiten en omstandigheden die geïntimeerde heeft aangevoerd duiden niet op een andere (van buiten komende) oorzaak van het faillissement, maar illustreren juist dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door geïntimeerde.

Geïntimeerde heeft het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dan ook niet weerlegd en is vanwege zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder ex art. 2:248 lid 1 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

Matiging?

In artikel 2:248 lid 4 BW wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om de aansprakelijkheid te matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze opsomming van de gronden tot matiging is limitatief. Hetgeen geïntimeerde als grond voor matiging heeft aangevoerd is dermate summier (geïntimeerde had zijn boekhouding te allen tijde op orde en er is een andere oorzaak voor faillissement aan te wijzen) en – zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt – bovendien onjuist, zodat het hof hierin geen aanleiding ziet tot matiging.

Wilt u de gehele uitspraak bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag over de bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over de publicatie- of boekhoudplicht, over bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement of over onbehoorlijk bestuur, belt u dan gerust onze advocaat bestuurdersaansprakelijkheid op 020-3980150.