De Advocaat-Generaal bij het Parket bij de Hoge Raad heeft op 14 februari 2020 in zijn conclusie misbruik van omstandigheden bij schenking besproken.

Eerst maak ik (de A-G) met het oog op de onderhavige zaak enkele opmerkingen in algemene zin over misbruik van omstandigheden en over de bijzondere regel van bewijslastverdeling van art. 7:176 BW.

Wilsgebrek. Misbruik van omstandigheden bij schenking. Bewijslast.

De A-G concludeert.

Volgens art. 3:44 lid 4 BW is misbruik van omstandigheden aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) is een wilsgebrek en moet dus worden onderscheiden zowel van handelingsonbekwaamheid (art. 3:32 BW) als van het geval van feitelijke wilsonbekwaamheid.

Feitelijke wilsonbekwaamheid (waaronder het geval van geestelijke stoornis) wordt beheerst door de wilsvertrouwensleer van art. 3:33-35 BW.

Ook overigens sluit de omstandigheid dat de rechtshandeling door een partij is gewild, misbruik van omstandigheden niet uit.

Waar het om gaat is dat de wil beïnvloed is door het bestaan van de bijzondere omstandigheden, terwijl de wederpartij met die omstandigheden bekend was en in verband daarmee zich van medewerking aan de rechtshandeling had moeten onthouden.

Het vereiste dat de rechtshandeling door de ander is bevorderd, betekent niet dat vereist zou zijn dat ook het initiatief tot de handeling van die ander is uitgegaan of dat deze zich actief heeft opgesteld; integendeel kan zelfs het enkele in ontvangst nemen van een verklaring voldoende zijn.

Het zal duidelijk zijn dat in een dergelijk geval het oordeel dat inderdaad sprake is van misbruik van omstandigheden, erop neerkomt dat de ander enkel in verband met diens bekendheid met de bijzondere omstandigheden, van medewerking aan de rechtshandeling behoorde af te zien.

Wie de voorstelling heeft dat misbruik van omstandigheden veronderstelt dat de zwakkere partij door haar wederpartij is gemanipuleerd, vergist zich dus deerlijk.

Uit het voorgaande volgt dat misbruik van omstandigheden allerlei gedaanten kan aannemen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De eisen die gesteld behoren te worden aan de motivering van de beslissing van de rechter die over de feiten oordeelt, verschilt uiteraard eveneens van geval tot geval.

Wat betreft de verwerping van een beroep op misbruik van omstandigheden is door de Hoge Raad de maatlat hoog gelegd in gevallen waarin, kort gezegd, een persoon op leeftijd met lichamelijke en/of geestelijke klachten min of meer afhankelijk was van de wederpartij, terwijl de verrichte rechtshandeling voor deze persoon nadelig was en voor de wederpartij voordelig.

Summiere vergelijking met andere rechtsstelsels leert dat dit – bij alle systeemverschillen die er wat betreft het wilsgebrek misbruik van omstandigheden bestaan – in relevante mate overeenstemt met de stand van het recht in onder meer Duitsland en Engeland.

Ik kom nu toe aan de regeling van art. 7:176 BW.

Volgens die bepaling rust, indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn.

De stelplicht met betrekking tot het bestaan van de bijzondere omstandigheden, het causaal verband en het misbruik blijven intussen op de schenker rusten.

Tegen de achtergrond van wat hiervoor is gezegd, zal echter duidelijk zijn dat in veel gevallen aan de stellingen van de schenker niet al te hoge eisen mogen worden gesteld.

Als een of meer bijzondere omstandigheden worden gesteld, zoals afhankelijkheid, onervarenheid of lichtzinnigheid, en daarnaast het causaal verband met de schenking wordt gesteld, terwijl die schenking bovendien in het licht van de financiële positie van de schenker en/of andere omstandigheden vragen oproept, zal dat mijns inziens voldoende kunnen zijn.

Zoals gezegd, misbruik van omstandigheden kan ook bestaan in de enkele medewerking aan een rechtshandeling.

Juist ook in gevallen van schenking zal dit zich gemakkelijk kunnen voordoen, eenvoudig omdat een schenking naar zijn aard voor de schenker nadelig is (in ieder geval in financiële zin) en voordelig voor de begiftigde.

Voor een goed begrip van de wetsgeschiedenis van art. 7:176 BW is het belangrijk zich te realiseren dat naar oud recht een schenking de vorm van een notariële akte behoefde (art. 1719 BW oud), met uitzondering van het geval van schenking van hand tot hand (art. 1724 BW oud). De notariële vorm moest een waarborg bieden tegen lichtvaardige schenkingen en misbruik van omstandigheden.

De uitzondering voor schenking van hand tot hand kon ook van toepassing zijn in geval van uitvoering van een wegens vormgebrek nietige schenking, maar dit veronderstelde uiteraard dan wel dat het de schenker zelf was die de uitvoeringshandelingen had verricht, en wel uit vrijgevigheid.

Ik merk nog op dat het Duitse, Franse en Belgische recht het vormvereiste van een notariële akte tot op de dag van vandaag kennen. Opmerkelijk is verder dat bij de receptie van het Nederlandse Nieuw BW in de andere landen van het Koninkrijk ervoor gekozen is om het vormvereiste van een notariële akte te handhaven en wel met een beroep op ‘de maatschappelijke verhoudingen hier te lande’.

Met de invoering van titel 3 van Boek 7 BW in 2003 heeft de Nederlands wetgever afstand genomen van het vormvereiste van de notariële akte.

Dit betekent niet dat de wetgever geen oog had voor het risico van misbruik van omstandigheden juist in het geval van schenking. Het tegendeel is het geval. Ik citeer de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer:

‘De diepere grond van het verlangen om voor de geldigheid of de bewijsbaarheid van schenkingsovereenkomsten enigerlei beperkende voorwaarde te stellen is naar het mij voorkomt hierin gelegen dat de schenking in zoverre van het normale type der in het dagelijks leven verrichte rechtshandelingen afwijkt, dat zij een rechtshandeling om niet is, een rechtshandeling derhalve die haar auteur – althans in stoffelijke zin – per definitie benadeelt. Het is begrijpelijk dat het recht de waarborg wil scheppen dat de schenking werkelijk door de schenker wordt gewild; het is de taak van de rechtsorde de schenker zo nodig te beschermen tegen zich zelf – eigen onnadenkendheid of overijling – alsmede tegen ongeoorloofde beïnvloeding van buitenaf. Naar mijn mening is er in het nieuwe Wetboek geen bijzondere materiële regel nodig om deze bescherming te verwezenlijken, daar hierin reeds wordt voorzien door de regeling van artikel 3:44 lid 4 inzake misbruik van omstandigheden, het z.g. “vierde wilsgebrek”.

De voormelde overijling en ongeoorloofde beïnvloeding door derden zullen zo nodig zonder moeite onder de in artikel 3:44 lid 4 genoemde bijzondere omstandigheden als “afhankelijkheid”, “lichtzinnigheid” of “onervarenheid” kunnen worden gebracht, waarbij bovendien te bedenken is dat de opsomming van de bijzondere omstandigheden in artikel 3:34lid 4 een enuntiatieve is.’

De wetgever meende dus dat het afschaffen van het vereiste van de notariële vorm voor schenking, niet ten koste behoorde te gaan en ook niet behoefde te gaan van de bescherming van de schenker, niet alleen tegen ongeoorloofde beïnvloeding van buitenaf, maar ook tegen diens eigen onnadenkendheid of overijling. Het wilsgebrek misbruik van omstandigheden zou dit moeten waarborgen. Het spreekt vanzelf dat deze gedachtegang van de wetgever veronderstelt dat de maatlat voor de kwalificatie ‘misbruik’ in gevallen van schenking relatief laag behoort te worden gelegd.

De wetgever heeft onderkend dat de bescherming die met het wisgebrek misbruik van omstandigheden kan worden geboden, mede afhankelijk is van de verdeling van de bewijslast.

De memorie van toelichting gaat als volgt verder:

‘In dit verband is uiteraard van groot praktisch belang de vraag wie een eventueel gesteld misbruik van omstandigheden in rechte zal moeten bewijzen. Naar geldend en wordend Nederlands recht mag worden aangenomen dat deze bewijslast in beginsel op de schenker rust; men zie artikel 1902 BW en artikel 177 [vergelijk het huidige art 150 Rv] van het ontwerp-bewijsrecht in burgerlijke zaken (10 377, nr. 2). In beginsel; de rechter kan immers de bewijslast anders verdelen, indien – zoals voormeld artikel 177 het uitdrukt – “uit regels van geschreven of ongeschreven recht een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit”; het ontwerp van de staatscommissie sprak in dit verband van afwijking “op gronden van redelijkheid en billijkheid”. Het komt mij gewenst voor ter versterking van de positie van de schenker in de onderhavige materie een bijzondere regel op te nemen, die bij een beroep zijnerzijds op vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden de bewijslast van het tegendeel in beginsel op de begiftigde legt. Aan deze omkering van de bewijslast bestaat echter geen behoefte indien van de schenking een notariële akte is opgemaakt; in dit geval, waarin een onpartijdige buitenstaander getuige van de rechtshandeling is geweest, mag er mijns inziens voorshands van worden uitgegaan dat de schenker zonder overijling en ongeoorloofde beïnvloeding is te werk gegaan. Voorts is een uitzondering opgenomen voor het geval de in de hoofdregel vervatte verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn. Van dit laatste zal de rechter dan wel uitdrukkelijk verantwoording moeten afleggen, ervan uitgaande dat feiten zijn gesteld die deze afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen. Men denke bijv. aan het geval dat alleen de schenker over het bewijsmateriaal beschikt of dat zijn betoog zo onwaarschijnlijk is dat voorlopige aanvaarding ervan de wederpartij in een onredelijke bewijspositie zou brengen. Voor de formulering van de uitzonderingsbepaling vergelijke men de eerder geciteerde formuleringen van artikel 177 van het ontwerp-bewijsrecht alsmede de artikelen 6.1.1.2 lid 2 [6:2] en 6.5.3.1 lid 2 [6:248].’

In de gedachtegang van de wetgever is dus de bijzondere regel van bewijslastverdeling van art. 7:176 BW een wezenlijk element van de bescherming die de rechtsorde de schenker behoort te bieden tegen zowel beïnvloeding als tegen eigen onbezonnenheid.

Tegelijk heeft de wetgever de mogelijkheid open willen laten dat de rechter in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding ziet om naar de hoofdregel van bewijslastverdeling terug te keren, waarbij is gedacht aan gevallen waarin misbruik van omstandigheden zeer onwaarschijnlijk is of de wederpartij, anders dan de schenker, geen toegang heeft tot relevant bewijsmateriaal.

Een degelijke beslissing tot ‘omkering van de omkering’ dient behoorlijk te worden gemotiveerd.

Uw Raad heeft dit aldus geformuleerd dat de rechter van zijn beslissing uitdrukkelijk verantwoording dient af te leggen en daarbij tevens tot uitdrukking moet brengen welke door de begiftigde gestelde feiten afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW rechtvaardigen.

Dit gaat intussen niet zover dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden van de bewijslastverdeling van art. 7:176 BW kan worden afgeweken.

Wilt u de gehele conclusie bekijken? Klik dan hier.

Heeft u een vraag aan onze advocaat verdeling erfenis over de vereffening of verdeling van een erfenis, over de uitleg van een testament of over de nietigheid van een testament, over de taken en bevoegdheden van de executeur, over het kindsdeel of over de legitieme, over het berekenen van de legitieme, of over schenkingen en giften in het erfrecht, belt u dan gerust onze advocaat verdeling erfenis op 020-3980150.

Wilt u meer weten over de verdeling van een erfenis, bezoek dan onze website over de verdeling van een erfenis. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over het erfrecht, bezoek dan onze website. Klik dan hier.

Wilt u meer weten over ons advocatenkantoor? Klik dan hier.